——精选案例+法官答疑为劳动者保驾护航

　　从试工期间未签合同、社保被无故拖欠，到孕期女职工被强制调岗降薪、新业态从业者劳动关系难以认定，再到试用期权益被侵害、遭工资拖欠、被违法辞退等，一系列劳动争议既关乎劳动者的生计保障，也影响着企业的健康发展和社会的和谐稳定。当前，用工形式日趋多样，劳动者在维权过程中往往面临法律知识不足、维权途径不清、证据留存困难等难题，用人单位违法用工、规避责任的现象也时有发生。
　　为进一步普及劳动法律法规，破解劳动者维权痛点难点，引导用人单位依法规范用工、劳动者依法理性维权，本期，我报精选近两年全省法院审理的6起劳动维权案例，梳理案件脉络、解读法律要点、提炼维权经验，同时邀请专业法官，针对读者关注度最高的8类劳动维权核心问题，进行全方位、接地气的专业解答和精准支招，以案释法、答疑解惑，为劳动者撑起法律“保护伞”，助力构建和谐稳定的劳动关系，营造尊法守法、用法维权的良好社会氛围。

劳动维权8问8答

　　职场维权关乎每一位劳动者的切身利益，面对用工纠纷中的各类困惑，如何依法护权、理性维权？本期，我们特邀阳泉市矿区人民法院劳动争议庭庭长毛丽，结合其深耕劳动争议审判、化解劳企纠纷的丰富经验，针对8类读者关注度高的维权热点问题，逐一精准解答、支招引路，用法律为劳动者筑牢权益屏障。
问题1：
　　用人单位不签劳动合同、签订空白合同或不给合同文本，劳动者如何维权？
　　法官解答：用人单位上述行为均违反劳动合同订立的法定要求。劳动者应首先固定劳动关系存在的证据，包括但不限于工资支付凭证、考勤记录、工作证、同事证言等。
　　维权路径分三阶段：其一，向劳动行政部门投诉，由行政机关责令用人单位签订完整书面劳动合同并交付劳动者；其二，入职超过1个月未满1年未签订合同的，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张该期间的双倍工资差额；其三，用人单位自用工之日起满1年未签订合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，劳动者可要求用人单位补签该类合同。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十六条规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　第十七条规定了劳动合同应当具备的条款。
　　第八十一条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正。
　　第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
问题2：
　　单位单方调岗、降薪、变更工作地点，劳动者是否有权拒绝？
　　法官解答：用人单位非经法定程序不得单方变更劳动合同内容。合法调岗一般需同时满足三项要件：一是基于用人单位生产经营的正当需要；二是调岗后劳动者的薪酬水平与原岗位基本相当，且不具有惩罚性或侮辱性；三是新岗位不超出劳动者的技能范围或劳动能力。
　　若用人单位调岗、降薪或变更工作地点不符合上述要件，劳动者有权拒绝履行。用人单位不得以劳动者拒绝不合理变更为由解除劳动合同，否则构成违法解除。劳动者可通过协商、向劳动监察部门投诉或申请仲裁等方式维权，要求恢复原岗位、薪酬或赔偿损失。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。第四十条规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的三类具体情形。
问题3：
　　居家及线上办公、非工作时段安排工作，能否认定为加班并主张加班费？
　　法官解答：此类情形下加班认定一般需满足三项核心条件：一是工作任务由用人单位直接安排或指令；二是工作内容超出法定标准工时或劳动合同约定的工作时间，实质占用劳动者休息时间；三是劳动者实际提供了具有持续性、关联性的劳动，且该劳动属于用人单位主营业务范畴。
　　仅为偶尔、简短的工作沟通或信息回复，未形成持续性劳动的，一般不认定为加班。劳动者主张加班费时，需举证证明加班事实存在，相关证据包括工作通知记录、线上办公系统日志、工作成果交付凭证等。若证据由用人单位掌握，用人单位应承担举证责任。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十四条规定了用人单位应当按照标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬的情形。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
问题4：
　　试用期不缴社保、让员工签署放弃社保协议，是否具有法律效力？
　　法官解读：试用期属于劳动合同履行期限，用人单位应自用工之日起30日内为劳动者办理社会保险登记，试用期内未缴纳社保的行为违反法律强制性规定。
　　劳动者与用人单位签订的“放弃社保协议”因违反社会保险法的强制性规定而无效。劳动者有权要求用人单位补缴试用期社保；若用人单位未缴社保，劳动者可解除劳动合同并主张经济补偿。
　　法律依据：《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。
问题5：
　　单位以业绩不达标、末位淘汰等理由辞退员工，是否属于违法解除？
　　法官解答：用人单位仅以“业绩不达标”“末位淘汰”为由辞退员工，构成违法解除劳动合同。司法实践中，“末位排名”与“不能胜任工作”不具有直接等同性。即使劳动者被证明不能胜任工作，用人单位也需先履行培训或调整工作岗位的程序，经上述程序后劳动者仍不能胜任的，方可依法解除劳动合同并支付经济补偿。
　　劳动者遭遇违法解除时，可选择要求用人单位继续履行劳动合同，或主张违法解除劳动合同的赔偿金。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
问题6：
　　新业态劳动者如何认定与平台存在劳动关系？
　　法官解答：认定新业态劳动者与平台的劳动关系，需突破协议名称的形式束缚，依据劳动关系核心要件综合判断：一是双方均符合法律规定的主体资格；二是平台制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者需接受平台的直接管理，包括考勤、派单、奖惩、服务规范等；三是劳动者提供的劳动属于平台主营业务的组成部分，且劳动报酬由平台稳定支付。
　　同时满足上述条件的，应认定双方存在劳动关系。劳动者可通过劳动仲裁程序确认劳动关系，并据此主张工资、社保、经济补偿等劳动权益。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
问题7：
　　单位拖欠工资、不支付未休年休假工资，劳动者可通过哪些法律途径维权？
　　法官解答：劳动者可通过以下递进式途径维权：一是与用人单位协商，或请求工会等第三方介入调解；二是协商调解不成的，可向劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；三是对仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院提起诉讼。
　　此外，劳动者可直接向劳动保障监察部门投诉，由行政机关责令用人单位限期支付；若用人单位拒不支付，可责令其按应付金额50%至100%加付赔偿金。对持有用人单位出具的工资欠条且无其他劳动争议的，劳动者可直接向人民法院提起民事诉讼。
　　法律依据：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未及时足额支付劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或终止劳动合同，未依法支付经济补偿的。
　　《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十五条规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。
问题8：
　　女职工在孕期、产期、哺乳期被辞退或调岗降薪，应如何依法维权？
　　法官解答：女职工在“三期”内受法律特殊保护，用人单位不得以此为由单方解除劳动合同或降低其工资待遇。女职工孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构证明，减轻劳动量或安排其他适应的劳动，但不得降低工资标准。
　　用人单位违法辞退“三期”女职工的，女职工可主张继续履行劳动合同，或要求支付违法解除赔偿金；对违法调岗降薪的，女职工可向劳动监察部门投诉或申请仲裁，要求恢复原岗位及工资待遇。维权时，女职工应留存劳动合同、工资流水、辞退通知、医疗证明等关键证据。
　　法律依据：《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第六条规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

　　本报记者潘帅 见习记者夏哲潇

解码6起精选案例 规范劳资双向秩序
试工期间未签合同不算劳动关系？

　　求职时遇到“先试工、再签合同”已是不少职场人的常见经历，可一旦试工期间发生意外，用人单位便以“未签合同、只是试工”为由拒绝承认劳动关系，劳动者及其家属又该如何维权？祁县人民法院审理了一起因劳动者试工期间罹患热射病去世引发的劳动关系确认纠纷案，法院最终依法认定，即便未签订劳动合同，只要存在实际用工行为，劳动关系依然成立。
　　2018年盛夏，一场悲剧悄然发生。当年7月18日，赵某的丈夫、王某的父亲王某某，经某食品公司员工介绍，进入该公司烤炉车间工作，岗位为打扫石子，工作时间固定为夜间8时至次日早8时。
　　在烤炉车间的高温密闭环境中，王某某连续工作4天。7月22日早8时下班后，他刚走出车间便突发不适，随即倒地不省人事。公司工作人员见状立即将其送往当地医院救治，后因病情危重转至太原医疗机构，经专业诊断，王某某所患疾病为重症热射病。经过13天的全力抢救，王某某仍于2018年8月5日不幸离世，其间，公司仅支付了部分医疗费用。
　　亲人离世的悲痛尚未平复，后续赔偿事宜又陷入僵局。赵某、王某母子二人就工伤赔偿与食品公司多次协商无果，为维护合法权益，二人向晋中市榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认王某某与食品公司存在劳动关系。然而仲裁委员会驳回了其仲裁请求，母子二人不服裁决，遂向祁县法院提起诉讼。
　　庭审中，食品公司的抗辩理由直指“未签合同、只是试工”。食品公司辩称，王某某系员工私下介绍，以“观察者”“适应者”身份入厂，食品公司本无意录用，仅允许其先行试工，双方未协商签订劳动合同，也无建立劳动关系的合意，请求法院驳回原告诉讼请求。
　　法院经审理查明，该食品公司主营食品生产与销售，具备合法用工主体资格，而王某某亦符合劳动者法定主体条件。双方均认可，王某某自2018年7月18日起便按照公司安排按时到岗，直至7月22日事发，工作具有连续性。即便按照公司所述，王某某先后在倒面组、和面组、烤炉组试工，其工作内容也均属于食品生产的核心环节，并非独立于公司业务之外的个人活动；工作时间、工作场所均由公司指定，全程接受公司的管理与监督，并非自主随意开展活动。
　　法院明确，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，是否签订书面劳动合同，并非劳动关系成立的唯一判定标准。本案中，王某某的试工行为本质就是实际用工，其在食品公司管理下从事业务相关工作，主体适格、行为连续、管理从属关系清晰，完全符合劳动关系的法定构成要件。食品公司以“试工未签合同”为由否认劳动关系，于法无据。最终，祁县法院依法判决，确认王某某生前与某食品公司存在劳动关系。
法官提醒
　　试工不是用人单位规避用工责任的“挡箭牌”。只要劳动者接受用人单位管理、在指定场所从事与其业务相关的工作，即便处于试工阶段、未签订书面劳动合同，劳动关系也自实际用工之日起依法成立。
　　劳动者求职时，切勿轻信“试工无合同”的说法，应主动留存考勤记录、工作安排、沟通记录等证据；用人单位也需严守法律底线，依法规范用工行为，不得以试工为由逃避缴纳社保、支付工资等法定义务，否则一旦发生伤亡事故或劳动纠纷，仍需承担相应法律责任。

　　本报记者潘帅

上下班途中摔倒是工伤吗？

　　很多人认为，只要受伤发生在上下班途中都应当算工伤。那么职工在上下班途中受伤，到底是否均属于工伤？浑源县人民法院审理的一起案件为我们作出了解答。
　　小王是某铁运分公司的一名职工，平日住在公司安排的宿舍内，从宿舍到工作地点步行约需20分钟。2022年11月5日早晨，小王与同事像往常一样从宿舍步行至单位上班。约7时许，行至某路段时，小王突然摔倒在地。身边的同事立即拨打120电话，并通知了单位，将小王送至医院。经CT检查，小王为脑出血，随即其转至另一医院治疗。同年11月22日，小王与其所在的公司向当地人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）提出工伤认定申请。
　　人社局经调查认为，小王不是在“工作时间”受伤。根据职工出勤记工单和职工签到表能看出，小王白班的上班时间为7时30分左右。小王不是在工作场所受伤，而工作场所应理解为与履行工作职责紧密相关的场所，小王住在职工宿舍，离开职工宿舍到工作场所的途中应理解为上班途中。小王不是因“工作原因”受到事故伤害，从其宿舍步行至工作地点途中由于自身原因突然摔倒，并非工作原因，小王不是在“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”。综上，人社局认为小王不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的认定工伤或者视同工伤情形，决定不予认定为工伤。
　　小王不服人社局作出的工伤认定，其认为，案涉事故伤害发生在工作地点。自己日常工作的地点即在站区与周边铁路附近，摔倒受伤之处属于工作场所的合理延伸，是来往于工作区域的必经区域，属于工作地点。他认为，事故伤害发生在工作时间。工伤认定中工作时间不仅包括劳动者实际的工作时间，也包括劳动者某些与工作有关的非实际工作时间。此次在上班途中是自己结束休息离开宿舍并步行至工作地点，处于待工作状态，自然属于工作时间，因此，事故伤害是由工作原因导致。且事故发生前其已连续高强度工作4天，加之经常上夜班，长时间不能休息、无法正常作息等工作原因，导致了自己摔倒引起脑出血的事故伤害。于是，小王向当地人民政府提出复议申请，当地政府经复议维持了原决定书。小王不服该决定，向法院提起行政诉讼。
　　依据《工伤保险条例》，法院认为，认定工伤应满足三个条件：伤害发生在工作时间前后；伤害发生在工作区域内；劳动者所从事的预备性或者收尾性工作应当与本职工作或者领导交办的其他工作相关，比如上班前准备工具、开机调试、进行装备等，或者下班后清洁场所、收拾工具、卸下装备等。本案中，小王系在徒步上班途中因自身原因摔倒导致受伤，虽然接近工作时间，但事发地不在工作区域，更不属于从事预备性工作；且上班途中受伤，并非是在工作时间前后在工作场所内为完成工作所作的准备事务，故不符合应当认定工伤或视同工伤的情形。综上所述，浑源法院驳回了小王的诉讼请求。
法官说法
　　工伤又称职业伤害，是指职工在工作过程中因工作原因而引发的或与之相关的人身伤害，包括事故伤残和职业病工伤两种。并不是所有上班路上发生的伤害都属于工伤。职工在上下班途中发生伤亡的工伤认定，应具备如下要素，且缺一不可：必须是在上下班途中，受到的伤害必须是交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故造成的，事故必须是非本人主要责任。因此，职工在上下班途中摔倒能否认定为工伤，不能一概而论，应综合考量各方因素和各种证据。

本报记者刘甜

社保漏缴离职能补偿吗？

　　“在公司干了4年多，只给交了工伤保险，养老、医疗一概不管，被逼无奈离职，还能要回经济补偿吗？”文水县人民法院审理的这起劳动争议案件给出了明确答案：单位未依法缴纳社保属违法，员工离职有权主张经济补偿金。
　　2014年8月，裴某入职福宁便利店（化名）工作，虽然日常在便利店上班，但工资一直由富宁（化名）公司发放。这一干就是4年多，直到2018年12月离职。
　　可这4年多里，公司的社保缴纳却严重“缩水”。从2015年12月到2018年11月，富宁公司只为裴某缴纳了工伤保险，养老保险、医疗保险等其他法定社保以及住房公积金均未缴纳。长期缺少基本保障，裴某最终选择离职。
　　离职多年后，裴某为维护自身权益，于2024年7月向文水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不料仲裁委以不属于受案范围、超过时效为由不予受理。裴某不服，随即向文水法院提起诉讼，一方面，请求确认自己与富宁公司存在事实劳动关系；另一方面，要求公司支付因未缴社保、被迫离职的经济补偿金13500元。
　　法院审理后查明，裴某虽然没有和公司签订书面劳动合同，但工资由富宁公司发放。公司为其缴纳过工伤保险，其甚至获得过公司的荣誉表彰，这些证据足以证明双方形成事实劳动关系。
　　法院进一步指出，依法为劳动者缴纳社会保险，是用人单位的法定义务。公司未足额、全面缴纳社保，已构成违法。裴某因此离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》中可以主张经济补偿的情形。
　　经核算，裴某工作时长为4年4个月，应按4.5个月工资计算补偿。其离职前12个月平均工资为2955元，最终法院判令富宁公司支付经济补偿金13297.5元。
　　法院同时判决，确认裴某与富宁公司在2014年8月13日至2018年12月3日期间存在劳动关系。公司不服提起上诉，二审法院审理后维持原判。
法官提醒
　　只要劳动者正常提供劳动，接受单位管理、由单位发放工资，哪怕没签书面合同，都构成事实劳动关系。
　　单位必须依法足额缴纳五险，不能只缴一种、选择性参保。员工因单位不缴、少缴社保被迫离职的，有权要求经济补偿，工作每满一年支付一个月工资，半年以上按一年算，不满半年按半个月算。
　　遇到社保权益被侵害，一定要留存好工资流水、考勤记录、工作证、表彰证明等证据，及时通过仲裁、诉讼途径维权，法律会依法保护劳动者的合法权益。

　　本报记者曹佩

孕期被强制调岗还降薪？

　　“怀孕后不仅被要求调岗去外地，工资还从两万多降到一千多，这合理吗？”山西转型综合改革示范区人民法院审结的一起劳动纠纷案件，给出了明确答案——不合理，更不合法，用人单位需依法补发工资差额，继续履行原劳动合同。
　　事情要从2020年说起。当年7月，于女士入职某信息科技有限公司，双方签订了期限至2023年9月的劳动合同，约定工作地点在太原市，岗位为区域督导。凭借出色的工作表现，于女士很快获得晋升，月工资涨到15000元基本工资加12000元绩效，收入稳定、工作顺利，一切都在往好的方向发展。
　　转折发生在2021年底。这一年12月，于女士查出怀孕，紧接着，她收到一份“调岗通知”。2022年1月，公司单方面向于女士发送劳动合同变更意向书，要求她调岗至北京，还变相降低工资待遇。考虑到自己处于孕期，异地工作不便，于女士明确回函表示愿意在太原继续履行合同，拒绝调岗。
　　然而公司并未理会于女士的诉求，当天就通知她3天后到北京新岗位报到，否则按旷工处理。于女士拒绝按期报到后，公司直接安排她待岗，每月仅按太原市最低工资标准1880元支付工资。多次沟通无果后，于女士向太原市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司继续履行劳动合同、撤销待岗通知，并补发工资差额和绩效工资。劳动仲裁委员会作出部分支持的裁决后，于女士和公司都不服，双双诉至法院。
　　法院审理后认为，女职工在孕期、产期、哺乳期（简称“三期”）的合法权益受法律特殊保护，这是法律明确规定的底线，用人单位不得随意触碰。本案中，公司以自身经营调整为由，在未与于女士协商一致的情况下，单方变更工作地点、降低工资待遇，甚至安排其待岗，本质上是违法变更劳动合同，严重侵犯了于女士的合法权益。法院明确，公司的经营调整属于自身自主决策的正常经营风险，并非“客观情况发生重大变化”的法定情形，不能成为单方调岗降薪的理由。最终，法院依法判决：撤销公司对于女士的调岗、待岗决定，双方继续履行原劳动合同；公司支付于女士2022年1月至8月的工资差额104960元；对于女士主张的绩效工资，因缺乏证据佐证，不予支持。
法官提醒
　　“三期”女职工的维权，关键要记住两个核心。一是“协商一致”，用人单位调整岗位、变更工资，必须与女职工协商，不能单方强制；二是“留存证据”，劳动合同、工资流水、调岗通知、沟通记录等，都是维权的重要依据。同时也警示用人单位，依法保障“三期”女职工权益是法定义务，不能以经营困难、架构调整为由规避责任。即便女职工存在违反规章制度的情形，也需在固定证据的基础上依法处理，切勿心存侥幸触碰法律红线，否则终将承担相应的法律责任。

本报记者潘帅

外卖骑手究竟在为谁打工？

　　由于就业方式的时间灵活，自主性强，很多人选择外卖骑手作为自己的职业，也正是因为这些职业特性，导致从业者和劳务派遣公司、外卖平台的劳动关系认定问题更为复杂。太原市万柏林区人民法院审理的一起案件明确告诉我们，用工外包和劳务派遣不是用人单位逃避用人责任的方式，是否存在劳动关系应依法甄别和认定。
　　2020年6月，被告小黄在原告太原某人力资源有限公司（以下简称“人力公司”）办理入职手续并签订了为期一年的劳务协议书，由该公司雇用小黄为外卖送餐员。公司要求小黄按时完成配送任务，工资按单提成，劳动报酬由该公司根据其所配送的单量按月发放。除此之外，小黄在外卖配送过程中接受公司工作规范管理。之后，人力公司将小黄派往用人单位太原某配送服务有限公司，作为外卖骑手负责指定片区的配送工作。2021年，小黄和人力公司因确认劳动关系产生争议，于是向太原市万柏林区劳动仲裁委员会提出申请，要求确认其与人力公司自2020年6月21日起至今存在事实劳动关系。最终，万柏林区劳动仲裁委员会裁决：申请人小黄与被申请人人力公司之间存在劳动关系。因人力公司不服上述裁决，故诉至万柏林法院请求解决。
　　人力公司诉称，小黄工作用的手机、车辆等工具是由其自行配备，工作时间及工作量都是由其自由支配，公司没有强制管理，因此公司与小黄之间没有人身依附性和隶属关系，不符合劳动关系的构成要件。且小黄自2020年7月开始一直未接单，也未与公司联系，突然要求劳动仲裁，明显对企业不公。小黄辩称，双方签订的劳务协议书实为劳务派遣合同，各方按合同约定履行合同义务。作为被派遣到用工单位的劳动者，其从事的是用工单位的业务，不属于人力公司的业务组成部分，但劳务派遣业务是该公司的业务组成部分，并不能因此否认双方之间的劳动关系。而小黄工资表中2020年7月的工资为3803.1元，可以证实，当时其因交通事故住院，并没有随意离职的情形，而是因客观情况无法继续工作。
　　万柏林法院认为，劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从书面合同的要素上看，在原、被告签订的劳务协议书中对工作期限、试用期、工作地点、报酬支付、经济补偿等进行了明确约定，符合劳务派遣合同的一般特征，故人力公司为劳务派遣单位，小黄应为被派遣劳动者。
　　从双方之间实质上的权利义务关系上看，小黄提供的劳动属于人力公司派遣业务的组成部分；根据双方签订的协议，小黄需遵守人力公司制定的劳动纪律和工作规范，仅是小黄工作时间及形式较为灵活，双方之间实质上是管理与被管理的关系；小黄工资系由人力公司抽成后发放，故双方之间存在人身及经济上的从属关系，具有明显的劳动关系特征和实质，可以认定双方之间存在劳动关系。
　　从保护劳动者权利角度上看，成立劳务派遣公司虽有利于企业降低用人成本，但也不能因此忽视对劳动者的保护。人力公司不能以对小黄疏于管理作为否定双方劳动关系的借口，且人力公司作为劳务派遣单位不能仅收取相关利益，而不承担任何用人责任。在确认双方之间存在劳动关系的前提下，人力公司作为用人单位应就劳动者的工作期间、离职及劳动关系解除等情况进行举证，现人力公司未能举证，应承担举证不利的法律后果。故万柏林法院认定，人力公司与小黄自2020年6月起至2021年6月止存在劳动关系。
法官说法
　　劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，主要通过考察劳动者是否接受用人单位日常管理、是否接受劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素来确定。
　　对于类似外卖骑手这种产生于互联网大数据时代的新生产物，本着规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，也应依据上述基本原则来加以甄别和认定。从属性是认定劳动关系的关键特征，可以从人身从属性和经济从属性两个方面判断劳动者和派遣公司是否形成了从属关系。双方的从属依附关系越强，越倾向于认定劳动关系。劳动者能够提供与派遣公司具有从属性的初步证据的，派遣公司予以否认并主张双方存在其他关系的，应提供证据予以证明，否则将承担举证不利的法律后果。

　　本报记者刘甜

退休后被撞就没误工费？

　　“我虽已退休，但出车祸受伤后，对方却说一分误工费都不用给？”不少老年人遭遇交通事故后，都会遇到这样的维权难题。朔州市朔城区人民法院通过两起典型案件明确：退休≠没有误工费，关键看是否还在劳动、是否真有收入损失。
　　2023年7月24日，钱某驾驶小轿车与赵某驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成赵某受伤、车辆受损。交警部门认定，钱某承担事故全部责任。可在协商赔偿时，钱某一方却以赵某早已退休、没有工资收入为由，坚决拒绝支付误工费。
　　法院审理后查明，赵某出生于1955年9月，虽然已达到法定退休年龄，但他一直在家乡承包地里从事农业生产，有劳动能力也有实际收入。正是这次交通事故导致他受伤无法劳作，收入实实在在减少。法院据此认定，赵某的误工费诉求合法合理，依法予以支持。
　　无独有偶，另一起类似案件的结果却截然不同。2023年7月12日，李某某驾车与张某某驾驶的电动车相撞，造成张某某受伤，李某某负事故全部责任。张某某出生于1957年7月，同样超过退休年龄，也向对方主张误工费。
　　但在庭审中，张某某既无法提供事故发生前的收入证明，也不能举证证明自己因受伤导致实际收入减少，更没有充足证据证明自己仍具备劳动能力、仍在从事劳动。因举证不足，法院最终驳回了他的误工费请求。
法官提醒
　　误工费赔不赔，不看年龄看劳动能力。我国法律从未规定，超过退休年龄就不能主张误工费。法定退休年龄是对劳动者的保护，不是剥夺老年人劳动的“红线”，更不等于自动丧失劳动能力。
　　判断误工与否，关键在于事实和证据。误工费是根据误工时间、工作收入状况等实际情况确定的，并不以是否超过法定退休年龄作为判断标准。法定退休年龄是为了维护劳动者合法权益作出的规定，并非对劳动能力的认定和限制，《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也均未对受害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，故达到法定退休年龄并不等同于丧失劳动能力，更不意味着丧失劳动权利。
　　现实生活中，尤其是农村地区，很多老人没有退休金，六七十岁仍在种地、打零工是常态。只要能拿出证据，比如土地承包证明、务工记录、收入流水、证人证言等，证明确实在劳动、有收入、因事故减少了收入，法院就应当支持误工费。反之，无法举证仍在劳动、没有实际收入损失的，即便年龄再小，也难以获得支持。老年人遭遇交通事故，一定要及时留存好能证明自己劳动和收入的证据，依法维护自身权益。

　　本报记者曹佩