摘要：为了增强行政复议的制度吸引力，我国逐步推广行政复议委员会制度。2022年10月27日，《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》首次提请十三届全国人大常委会第37次会议审议，其中提及应实施行政复议委员会制度。本文试图论证实施咨询型行政复议委员会制度的正当性。
　　关键词：咨询型行政复议委员会；行政性；司法性；正当性

　　为解决行政复议制度在实践中暴露出的问题，2020年11月，中华人民共和国司法部公布《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》，其中决定建立行政复议委员会，以期实现行政复议的主渠道作用，并推进行政争议的实质性解决。2022年10月27日，《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》首次提请十三届全国人大常委会第37次会议审议，依然尝试建议建立行政复议委员会，以促进行政复议效能的发挥。
　　然而，采取何种类型的行政复议委员会制度，仍有待商讨。各地行政复议委员会试点工作中，不同省、直辖市选择了不同形式。自2008年北京、黑龙江、贵州等地开展行政复议委员会试点以来，全国20多个省份已经进行了相关探索。据各地实践情况来看，行政复议委员会以咨询型为主。《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第63条、第71条表明，立法者更希望建立咨询型行政复议委员会，此观点受到第十四届全国政协委员、中国政法大学校长马怀德等人的认同。然而，学界亦有不少学者认为立法者应当构建决议型行政复议委员会。本文试图阐释行政复议行为的性质、决策性行政复议委员会之缺陷等，论证咨询型行政复议委员会的正当性。
　　一、决议型行政复议委员会不适应我国国情
　　持有建立决议型行政复议委员会这一观点的学者或多或少地受到了部分外国法律法规的影响。或者说，是对域外经验的选择性解读。客观来说，学习、移植外国法律法规在我国行政法制度构建的过程中曾发挥过较大作用。一些支持决议型行政复议委员会的学者了解到英国行政裁判所的成功案例，便觉得这是英国的行政复议制度，并且适合我国，可以移植到我国进而推理出我国应该建立决议型行政复议委员会制度。但是，有学者经过深入研究后认为，英国行政裁判所不能对标我国行政复议制度。英国除了有 Administrative Tribunal（行政裁判所）外，实际上还存在一种重要制度——Administrative Reconsideration（ 行政复议），而该制度与决议型行政复议委员会并不相似[1]。世界各国行政法制度种类繁多，并且依然处于频繁变动的发展期，各国之间存在文化差异等问题，给我国学者学习、解读外国法律法规带来了一些困难。因此，盲目借鉴外国关于行政复议方面的法律法规并不可取，应当更多地关注我国国情。我国幅员辽阔，体量巨大，地缘地区人才稀缺、行政机关首长负责制等都会使得决议型行政复议委员会无法发挥出理想效果。
　　（一）偏远地区人才稀缺
　　行政复议委员会之所以可以增加公信力，离不开外部专家、第三方力量。以杭州市萧山区的行政复议咨询委员会委员的遴选标准为例，其对委员的要求为“法律专业人士或者精通法律知识的其他人士；具有5年以上法律工作经验”。并且，观察杭州市行政复议咨询委员会的人员组成结构可知，其共有委员26人，其中行政机关工作人员5人，律师6人，退休法官3人，专家学者12人。拥有数量充足的专家学者、社会公正人士（律师、退休法官等）是行政复议委员会公信力的底气。
　　然而，除少数发达省市外，一般的县级人民政府很难汇集到如上述单位如此多的专家等参与纠纷解决。如果需要行政复议委员会作出决议，那么各委员就必须更加深入地了解案情、参与审理，并且需要熟悉所在地区的具体政策、特殊情况；尤其是少数民族地区，更要求相关专家对少数民族风俗习惯具有一定程度的了解。当复议委员会具有决议的权力时，各委员作出决定时必须更加慎重，相应的程序也应更加复杂。有学者认为，决议型行政复议委员会审理案件时，应适用听证程序[2]。如此，对行政复议委员会的委员要求就更高。各位委员不仅需要具有良好的专业素养，还需要常驻当地，否则难以实际参与听证。但是，现实是越是偏远地区、少数民族地区越缺少足够的专家和社会公正人士，进而难以满足决议型复议委员会对于委员数量和质量的要求。
　　（二）决议型委员会难以处理与首长负责制衔接的问题
　　行政复议改革无法绕开与现有制度的衔接问题。改革方向若能与现有制度有较好的衔接、步调较为稳健，则能够避免混乱，逐步实现改革目标。目前，我国行政机关多实施行政首长负责制。行政首长负责制意味着行政机关负责人在本机关依法行使职权时享有最高决定权，并对该职权行使后果向代表机关负个人责任。如果采取决议型行政复议委员会，由于组成委员会的专家学者等人员并没有作出对外发生效力的决定的行政主体资格，因此本级政府的行政首长就需要对行政复议委员会的复议决定负责。但委员会的决定又不受行政首长控制。这就导致权责不统一，带来追责方面的悖论。由此可知，决议型行政复议委员会制度不能兼容行政机关首长负责制[3]。而咨询型行政复议委员会不必独立对外作出决策，仅作为具有行政主体资格者的辅助系统，提供意见的特点，与行政机关普遍采取的首长负责制的适应度较高，能够使权责统一，不至于发生混乱。综上所述，决议型行政复议委员会确实有不少优点，但是并不符合我国国土广袤、情况复杂、资源不均、首长负责制的国情。笔者认为，目前我国更适用咨询型行政复议委员会制度。
　　二、咨询型复议委员会的合理性
　　（一）咨询型行政复议委员会符合行政复议的性质
　　马怀德认为：“行政复议的性质决定了行政复议的具体制度设计，决定了行政复议机关、机构的设置。”[4]是否选择咨询型复议委员会属于行政复议的具体制度设计问题，应当首先考虑其是否符合行政复议的性质。
　　第一种学说认为，行政复议制度是行政诉讼制度的组成部分，同行政诉讼制度密不可分，构成一个有机的整体。这一种说法被称为“司法说”。“司法说”存在于行政复议制度初创时期，后来逐渐“销声匿迹”[5]。
　　第二种学说认为，行政复议是一种纯粹的具体行政行为。这一种学说曾经被立法者接受。现行《中华人民共和国行政诉讼法》规定了“双被告制度”。实践中，该制度容易导致复议机关精神紧张，难以维持中立态度，导致其偏向原行政行为作出机关。在行政机关内部考核制度的压力下，有些复议机关宁愿选择作出维持决定，与原行政行为作出机关一起准备诉讼[6]。行政复议“双被告制度”在实践中所暴露的问题和遭受的挫折，倒逼我们反思行政复议的定义，不能将行政复议定义为一种单纯的具体行政行为。
　　第三种学说是“行政司法说”。其认为：行政复议本质上构成一种行政司法行为，兼具“行政”和“司法”的双重属性，是兼具行政监督性和公正性的[7] 。目前，这一种学说的支持者较多。行政复议既不是一种单纯的具体行政行为，也与司法裁决有明显的区别。行政复议不仅是一种监督公权力行使的机制，也是一种权利救济机制。行政复议依当事人申请启动，并且行政复议最终是在审查原行政行为是否合理、合法，依然是一种裁判。因此，行政复议若要增强公信力，获得公众认可，就必须增强制度公正性，尽可能进行居中裁判。这又体现出一定的司法性。因此，将行政复议描述为行政司法行为是较为精确的。
　　综上所述，行政复议应当兼顾行政性与司法性。但当行政性与司法性产生冲突时，应以行政性为先。在我国，行政复议最大的特点是由上级行政机关审视下级行政机关。也就是说，目前复议过程都发生在行政机关内部。而行政复议能够实现有效监督，是基于上级行政机关和下级行政机关之间的领导和隶属关系。在这一种特殊关系之下，行政复议才拥有了远超行政诉讼的效率。这种高效是源自行政复议的基本性质，是一种非常稳定的优势，并且行政复议具有审查范围较大、成本低廉等优点。具有上述优点的行政复议才能支撑起“发挥主渠道作用”这一说法。此外，在我国拥有相对完善的行政诉讼的情况下，行政复议更应该坚持保留行政性，以避免产生制度竞争。如果行政复议进行完全的司法化改革，那么就需要将行政复议机关打造成行政机关内部的法院，如此势必会为了司法性、公平而设置更为复杂的程序，从而丧失“高效”这一优势。在行政诉讼拥有更专业的法学人才、更多的资金支持、更好的公信力的情况下，行政复议的优势显得无比渺小，甚至让人质疑是否有其存在的必要。因此，笔者认为应当尽可能兼顾行政性与司法性，同时在行政性与司法性产生冲突时，优先实现行政性。
　　（二）咨询型行政复议委员会也能够增强行政复议的公信力
　　学界主流认为，增强行政复议的公信力就要增强行政复议的司法性。但是这并不等同于复议机关必须具备中立性、独立性，也不必否认复议机关负责人的最终决定权。我国的行政复议委员会制度从其产生伊始就是为了增强复议的公正性。咨询型行政复议委员会与实现行政复议的公正并不冲突，其依然可以对复议过程进行监督，促进行政复议程序的公平。外部专家、第三方力量与案件本身以及行政机关没有利益关系，可以治疗“官官相护”这一顽疾，并且外部专家、第三方力量往往在某一领域具有相当程度的专业性，有助于提高办案质量。行政复议委员会通过引进外部专家、第三方力量，兼具专业性、中立性和超脱性，能够有效改变复议机关闭门办案、程序封闭等做法，努力消除不够透明和公正的嫌疑[8] 。
　　决议型行政复议委员会与咨询型行政复议委员会都引入了外部专家、第三方力量，都赋予其一定的职责。因此，不论是哪一种行政复议委员会都增强了行政复议过程的司法性。选择咨询型行政复议委员会也能够提高行政复议的司法性，增强行政复议的公信力，以吸引更多的行政相对人选择行政复议的路径来解决行政争议，发挥出行政复议的主渠道作用。
　　三、通过具体制度设计促进咨询型行政复议委员会制度价值的发挥
　　有学者担心，如果采取咨询型行政复议委员会制度，最终会导致委员会被架空，难以发挥应有作用。实际上可以通过具体制度设计，促进咨询型行政复议委员会发挥制度价值。
　　针对行政复议的行政性与司法性兼具的特点，在具体制度的设计上应有以下三点原则：第一，行政复议应当由政府主导。因为只有这样，才能实现行政复议的效率优势。第二，保证首长负责制下复议机关负责人对复议结果的最终决定权，以避免权责不统一造成更大的混乱。第三，不苛求复议机关拥有司法机关般的中立。
　　笔者在这里提出几点具体意见：
　　首先，应当公开行政复议委员会的咨询意见。正所谓“阳光是最好的防腐剂”，不论行政复议机关是否采纳复议委员会的意见，都应当将其公开。如果其最终采纳，则直接根据复议委员会的意见制作成复议决定书进行公开；如果复议机关负责人最终未采纳行政复议委员会意见，则应当在复议决定书中说明理由，并且附上行政复议委员会的咨询意见。公开行政复议委员会的咨询意见，不仅可以督促行政复议委员会的各位委员积极并慎重地行使权力，而且可以监督行政复议机关，防止其架空行政复议委员会。
　　其次，针对首长负责制，应当要求复议机关首长否决行政复议委员会的决定时要给出理由，并要求行政复议委员会重新作出决定。若首长再次否决行政复议委员会的意见时，则在最终复议决定书中阐明理由并附上行政复议委员会的意见。如此，在保证首长对复议决定负责的情况下，尽可能保证委员会不会被架空。
　　最后，在不同地区行政复议委员会之间建立沟通渠道。如前文所述，偏远地区容易遇到人手不足、专家学者不足的问题。在这一点上，常使用书面审查而不是听证程序的咨询型行政复议委员会便可以使用一定范围内异地管辖的方式解决偏远地区人才不足的问题。立法者在试点过程中也做出过类似的努力：国务院法制办行政复议司曾筹划设立地方联络员，由他们将当地的争议案件提交到行政复议委员会，解决地域交通不便的实际困难。这一尝试值得被肯定。同时，构建相关人才库，在已有政务平台中开辟一项人才借用功能，允许一定范围内不同地区之间借调人才也是解决方法之一。
　　四、结束语
　　行政复议改革是一项需要紧贴我国实际情况的工作，因此盲目学习外国法律法规并不可取。为了摆脱“维持会”的恶名，增强行政复议的公信力，有必要对行政复议制度进行改革。基于行政复议的性质、我国国情以及行政复议的最大优势是基于首长负责制和行政机关上下级领导关系的高效，咨询型行政复议委员会能够更好地发挥制度优势，实现行政复议的主渠道作用。
　　参考文献：
　　[1]闫映全.突破理论推演的迷障:行政复议改革的实用主义进路[J].比较法研究,2022(1):177-186.
　　[2]黄学贤.行政复议委员会机制新论[J].苏州大学学报(法学版),2021(2):1-8.
　　[3]王丽婷.从中立咨询角度重新定位行政复议委员会[J].审计观察,2021(9):90-93.
　　[4]马怀德,李策.行政复议委员会的检讨与改革[J].法学评论,2021(4):12-23.
　　[5]陈碧文.新时代行政复议的制度定位[J].中国司法,2022(1):72-77.
　　[6]孙戈.双被告制度的检视与重构:基于《行政复议法》的修订背景[J].唐山学院学报,2021(4):70-80.
　　[7]曹鎏.作为化解行政争议主渠道的行政复议:功能反思及路径优化[J].中国法学,2020(2):168-187.
　　[8]曹鎏.行政复议制度革新的价值立场与核心问题[J]. 当代法学,2022(2): 44-54.（作者：浙江工商大学 沈楚萱）