李文娟

　　摘要：目前来看，传统的劳动关系认定模式已经不适用于数字时代下新的就业形态。本文尝试从从属性的角度出发，探究新就业形态的劳动关系认定标准，明晰以经济从属性为主、人格从属性为辅的认定路径，探索解决平台用工的劳动关系的认定难题。其中，对于经济从属性，从劳动持续性、工具重要性、经济依赖性、分配公平性四个方面进行判断；对于人格从属性，强调从传统劳动形态的外观形式中脱离出来，把握“劳动管理”的实质。
　　关键词：新就业形态；劳动关系认定；从属性
　　人社部等八部门于2021年7月16日联合印发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（以下简称“56号文”），将依托互联网平台就业的新就业形态分为三种类型：（1）符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。（2）不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。（3）个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。56号文首次引入了“不完全符合确立劳动关系情形”的新表述，将其作为与劳动关系和民事关系并列的新形态。目前，虽然对于何为“不完全符合确立劳动关系情形”尚无定论，但在引入此新概念的情形下，如不革新劳动关系的认定标准，将符合确认劳动关系条件的用工关系降维到“不完全符合确立劳动关系情形”，进而使劳动者从“本应受到劳动法全面保护”降维到“参照劳动关系享受部分保障”，则不利于保障劳动者的正当权利。探索将新就业形态的特点融入传统从属性判断中，使从属性的具体认定标准能够与时俱进，对于保障新就业形态下的劳动者势在必行。

一、新业态用工模式的劳动关系认定困境

　　从属性作为劳动关系本质的外在体现与表面特征，其基本功能是解释法律，为行政和司法机关认定劳动关系提供较为明确而可操作的标准。当前的司法实践中，主要参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定,从主体资格、劳动管理、业务组成三个方面来判断劳动者对用人单位具有从属性。从属性的强弱是对新就业形态从业者进行合理区别的重要依据。数字时代的新型用工模式对人格从属性、经济从属性、组织从属性的传统认定形式均有所冲击，具体表现如下：
　　对于人身从属性。网络时代灵活用工的特点加大了劳动者的人身从属性的认定困难。一方面，平台可以通过大数据与算法提前预测与知悉劳动者行为，在工作时间与工作地点上对劳动者的约束大大减弱。另一方面，第三方的参与加大了劳动关系认定困难。难以认定劳动者是和平台存在劳动关系，还是和第三方存在劳务关系。
　　对于经济从属性。在传统用工模式中，劳动者往往有相对稳定的工资构成，而在共享经济中，劳动者的接单类似于传统行业中的“销售”。但与传统销售岗“底薪+提成”的工资结构相比，新用工模式的劳动者在底薪数额、发薪日期、发放方式上的稳定性甚至更低，其受市场供求情况变动的影响，又让其与劳务关系有更多的相似之处。
　　对于组织从属性。新业态用工的劳动者只要通过平台App的审核资质，即可自备工具开始接单，并不需要和平台有直接接触，甚至同一劳动者在同一时段可以在不同的平台兼职，因此从传统角度判断劳动者是否加入雇主组织并不适宜。
　　综上，面对当下劳动关系灵活化、高度自主化的发展态势，传统的从属性标准已经不适应于新型用工形态中劳动关系的认定，应该探索完善适应数字时代的新型劳动关系认定标准，以对从属性较弱的雇佣关系作出取舍，进而对划分“符合确立劳动关系的情形”与“不完全符合确立劳动关系的情形”进行回应，更好地保障劳动者合法权益。

二、新业态用工模式的劳动关系认定路径

　　（一）以经济从属性作为认定核心
　　鉴于难以界定平台企业对劳动者的指挥与管理程度，人格从属性的认定标准逐渐模糊，可以尝试将经济从属性作为认定核心。
　　1.劳动持续性。经济从属性以劳动对价为核心，劳动对价是用人单位基于劳动者的劳动，直接或间接支付的对价。相较而言，普通民事关系中的对价只关注平等主体之间的交易自由与等价交换，以结果为导向。对劳动对价的识别是认定经济从属性的关键。而识别劳动对价的关键是是否存在持续性劳动。持续性最能反映出劳动的真实性与有效性，是将劳动与一次性、临时性的活动，或是与承揽等重在成果给付的活动相区分开的关键。此时，劳动对价就体现为一段时间内劳动者持续活动的对价，是对劳动过程的体现。最高人民法院发布的第32批指导性案例中明确指出，合同中若明确以出勤天数作为主要计算依据，则说明与承揽等重在成果给付的对价并不相同。
　　2.工具重要性。数据是信息时代的主要生产资料。而数据的获取依赖的是广泛的信息收集和复杂的处理手段，相比于机器对劳动者更加具有稀缺性。所以对经济从属性的判断重点应该从以往谁是生产工具和生产资料的提供方转变为判断是谁的生产工具和生产资料占主导地位。例如：在实践中，即使快递小哥的车辆归属于其本人，但若快递信息的获取和分配均依托于平台，则与自营经济存在显著区别。
　　3.经济依赖性。劳动是劳动者为了满足生存和发展需要而进行的体力和脑力活动。若劳动者以劳动对价作为主要生活来源，则该收入对劳动者而言具有基本生存保障功能,其劳动报酬请求权甚至可与抚养费请求权比肩，如此则需要被认定为劳动关系以获取一定程度的社会保护。尤其对于依赖平台维持生活且缺乏关于劳动条件的谈判能力的低收入、低技能的劳动者，更应基于其弱势性给予一定的倾斜保护，以维护劳动者的合法权益。
　　4.分配公平性。平台经营者从用工中的获益多少成为其是否可认定为用人单位的重要因素。互联网平台往往从劳动者给付中获取高额利润，与其仅提供的信息撮合服务并不相称，如此时网络平台将劳动给付涉及的风险完全转嫁给劳动者负担,则其应当向劳动者提供劳动法上的待遇和保护，尤其是工伤保险待遇，以便更直接高效实现劳动者权益保护。
　　（二）更新人格从属性认定标准
　　传统用工模式下的考勤记录、工作牌、工作服等凭证在互联网技术下已不是用工的显著外观特点。平台依托算法和各种评价机制对劳动者实行的管理与控制才是新就业形态中认定人格从属性的主要特征。例如：平台会制定对消费者的服务标准来约束劳动者，如果劳动者被投诉甚至有扣发报酬的约定，实际展现出了人格从属性进一步加深的隐藏情况。在实践中，存在平台将劳动者“包装”为个体工商户，以规避劳动关系项下用人单位责任和义务的现象，究其实质，系平台企业通过格式条款对劳动者进行约束，体现了一定程度的事实控制性。
　　组织从属性与人格从属性具有同质性。互联网时代下的企业业务范围是愈加宽泛模糊。即使劳动者从事的生产不是用人单位的业务组成，也难以否认双方之间因为实质管理所产生的不平等地位。

三、结语

　　综上所述，完善劳动关系认定标准的路径为：以经济从属性为主，人格从属性为辅。一方面，将经济从属性作为认定核心，从劳动持续性、工具重要性、经济依赖性、分配公平性四个方面进行判断；另一方面，强调从传统劳动形态的外观形式中脱离出来，把握住人格从属性的实质特征“劳动管理”，充分挖掘平台企业具有隐蔽性的管理模式，避免其减轻用工主体责任，维护劳动者的合法权益。

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