苏州大学王健法学院 李村

　　在罗马法早期阶段，法律行为的形式性要求当事人亲力亲为，方可令其发生效力。此时尚未形成现代意义上的代理制度体系，仅存在功能近似的法律机制，如委任（mandatum）与代理人（procurator）制度。此两种制度最初作为分立的法律概念存在，但随着诉讼代理人（procurator ad litem）和特别代理人（procurator unius rei）的出现，至优士丁尼法时期两者实现了实质性的制度融合。
　　中世纪商事活动与教会法规范的交互作用推动了代理制度的出现。而以荷兰法学派为代表的法学家真正构建了代理制度的一般理论框架，其中雨果·格劳秀斯（Hugo Grotius）在《战争与和平法》中首次系统阐述了代理制度，被视为大陆法系代理制度的理论奠基。值得注意的是，这一时期的代理制度仍被纳入委任契约的规范范畴。
　　18世纪末至19世纪初的民法典编纂运动中，自然法学派思想深刻影响了立法实践。《法国民法典》、《奥地利普通民法典》等均延续将代理视为委任契约附属效力的传统模式。转折点发生于1866年德国法学家保罗·拉班德（Paul Laband）在《依德国普通商法典缔结法律行为时的代理》中通过严谨的教义学分析系统论证了代理权与基础法律关系的分离原则。该学说最终为《德国民法典》所采纳，由此形成代理制度的二元构造模式———区别于法国法系将代理作为委任契约效果的理论进路，德国模式严格区分代理权授予行为与基础法律关系，并确立代理权无因性原则，这一理论分野成为大陆法系代理制度最具标志性的类型化特征。
　　一、罗马时期委托合同与代理人制度的演进及体系融合
　　基于“无人能通过一个不隶属于其权力之下的家外人取得物或权利”之法谚，古罗马并不存在现代意义上的直接代理制度。然而，从公元前3世纪起，随着罗马的商业活动不断扩展，代理人、委任合同开始发生变革，该原则也随之松动。
　　根据学界主流学说，“代理人”是在公元前3世纪末至公元前2世纪初之间的市民法中获得承认的。此类代理人是受主人信任者（通常是被释奴隶），被纳入总管（factotum）范畴（在Cic.Caecin.20,57中，被称为“近乎某种准主人”），其权限由主人单方行为授予。此时，双方关系则由无因管理之诉（actiones negotiorum gestorum）（正反）调节。而委任作为合意契约，双方通过合同性质的纽带相互约束，并受委任之诉（actio mandati）保护。无论如何，至少在古典时期，“全权代理人”（procurator omnium rerum）制度始终保持着其生命力，使其未被日益扩张的“委任”概念所吞没。这一点尤其体现在关于“通过代理人取得占有”的规则中。因此，委托和代理人之间的一系列差异，将在很长一段时间内防止这两个制度之间出现任何交叉的可能性，从西塞罗至保罗时代，代理人与受托人始终泾渭分明。
　　古典时代中后期，诉讼代理人和特别代理人的兴起，成为制度融合的转折点。盖尤斯与保罗均主张对诉讼代理人适用委任之诉（actio mandati）而非无因管理之诉。至保罗时代，特别代理人制度获普遍承认，其规则明显借鉴诉讼代理人实践，且自始适用委任之诉。
　　优士丁尼法典化时期，编纂者通过双重技术彻底消弭委任与代理人之间的制度区隔：其一，扩张适用“特别代理人”———从古典法可能仅存于诉讼代理的特例，延伸至所有特别委托领域；其二，将原属全权代理人的“直接取得占有”规则扩展至新型代理人。尽管《学说汇纂》未明文宣告制度融合，但理论与实务层面已实现委托合同对代理人制度的完全吸收。至此，代理人作为一种独立法律角色逐渐淡出，其功能被委任契约全面统合。
　　二、中世纪委托合同与代理的法理耦合
　　尽管存在理论争议，但代理制度在中世纪实践中已然牢固确立。中世纪以降，商业规模的持续扩张构成该制度发展的核心动力，而宗教改革、城邦经济勃兴及社会结构转型等要素共同塑造了其演进路径。在教会法层面，随着人身依附关系弱化（奴隶代理）催生新型代理需求，教会法宣称：“己所能为者，亦可假手于人”。这些诞生于教会法中的观点也传入共同法。共同法学家在继受罗马法过程中，敏锐意识到“以他人名义创设法律关系”的实践价值，遂摒弃《法学阶梯》中记载的“否定说”，初步构建起统一的代理理论框架。
　　商事实践的客观需求进一步加速制度突破。早在意大利北部城邦（早期繁荣商贸中心）的法规中，“禁止为他人缔约”原则已被突破，海上贸易代理人以本人名义缔结远程契约成为商业惯例。]而这种商事实务创新经地中海贸易网络广泛传播，为代理制度的体系化奠定实践基础。
　　民法领域对代理权的最终法理确认完成于17世纪自然法学派的理论建构。荷兰法学家（Huber、Johannes、Van.Leeuwen）强调代理人直接拘束被代理人，代理人必须以被代理人的名义与第三人缔结法律行为，而且代理人在缔结合同之后，自动退出。而格劳秀斯更是被认为首次在大陆法系提出了代理制度。格劳秀斯认为代理制度并非抽象法律概念，而属于基础法律关系———委任契约的组成部分。可以看出，此时司法实践日益要求普遍承认代理制度，自然法学派兴起后，学者多突破罗马法原有框架，但基础法律行为与代理问题仍与委任契约保持紧密关联。
　　三、近现代大陆法系委托合同与代理的制度分野
　　18世纪末、19世纪初叶之成文法典,如1794年《普鲁士普通法》、1804年《法国民法》（第1984条）与1811年《奥地利民法》（第1002条），受此观念之影响，开始承认直接代理。但此时代理被纳入委任中，意定代理权乃基于委任而来，代理权仅为基础关系之外在面。19世纪前半叶，代理一般制度是否应加以承认，在德国仍众说纷纭。诸如Mühlenbruch之债权让与理论、Savigny本人行为说之理论（Gesch?ftsherntheorie）都未将代理视为独立的制度，使之与委托分离。欧洲共同法文献对直接代理的立场转变直到19世纪50年代才发生，这一变革始于布赫卡（Buchka）的突破性理论———他以大胆的笔触为现代交易法中的代理制度开辟了道路。布赫卡的理论引发了学术界的连锁反应，法学家们开始面临双重任务：在法体系中确立代理制度的独立地位，并构建其法理基础。耶林（Jhering）率先提出了应区别基础契约与意定代理权，但是需要注意的是，其认为在具体个案，二者虽同时出现，唯仅为一个关系截然不同之两面，委任为内在面，代理权则为外在面。此时，尚未将代理权授予行为与基础行为分离为二法律行为。直至1866年，保罗·拉班德以1861年德国商法典商事代理之规定为契机，将商事代理中关于委任内部关系不影响代理权范围之规定，提升为代理制度之一般原则，更因其主张代理独立于委任，与委任互不影响，才使代理终于摆脱其基础关系成为独立之制度。其所创“委托”（Auftrag）与“代理权”（Vollmacht）之区分理论被奉为不可撼动的教义，成为学界未经检验即普遍接受之信条。其在《依德国普通商法典缔结法律行为时的代理》一文中提出了基础关系与授权是完全不同和独立的，并且委托与意定代理权只是偶然地，而非必然地同时存在。它们两者绝不能够被视为同一个法律关系的内在与外在方面，而是两个本身不同的法律关系，只不过事实上在很多案型中均保持一致而已。
　　1896年《德国民法典》采纳了拉班德的分离理论，在体系安排上作出了开创性的区分：将代理和代理权的概念和内容规定于总则编，而将代理的内部基础关系———委任纳入债法编，作为债之关系的一种类型。这一原则在德国出名后，胜利进入了现代法典中，不仅德国民法典这样规定，《瑞士债法》（1911年）和《瑞士民法典》（1915）以其为楷模，而且斯堪的纳维亚国家和《希腊民法典》（1940年）、《意大利民法典》（1942年）、《葡萄牙民法典》（1966年）以及1992年新的《荷兰民法典》都采取了这种模式。
　　与此形成鲜明对照，法国法系固守传统，《法国民法典》始终坚持代理权源生于委任契约的基本立场，虽经学说引入德国理论试图改造，但立法层面始终维持“委任吸收代理”的规范结构。两大法系就此形成代理制度构造的范式分野：前者采“分离原则”建构代理权授予行为的独立地位，后者持“吸收原则”维系代理与委任的制度统合。
　　基金项目：本文系江苏省研究生科研与实践创新计划项目《代理与委托的制度联动与分离》（项目编号：KYCX23_3192）的阶段性成果。