当代法治概念本来自西方,其经典的表达可以借用自亚里士多德的定义。其一,法律得到普遍遵守;其二,得到普遍遵守的法律是制定良好的法律。也就是说,公正的法律秩序得以普遍运行的状态就是法治的状态,这个定义并非是以强制与惩罚为特征的,心悦诚服地遵守,刑政不用而治。按照这种定义,华夏文明不仅不排斥亚氏的法治概念,而且可以说历史上的华夏文明拥有丰富的法治资源。以“轴心时代”的周朝为例,礼的权威深入人心,无需严刑峻法,得到全社会的遵守,即使王侯大夫,也不敢悖逆,可谓自觉而治。为政者违背礼制的最大后果甚至不是法曹的惩罚,而是失去名誉与人心。即使贵为天子,烽火戏诸侯也要承担诸侯不朝的沉重后果。
反过来说,这种法治的最大弱点,不是法律被违反,也不是犯法者逍遥法外,而是犯法之后居然不会失去名誉。曲沃代翼尚可补救,弑亲却封公侯才是最致命的。为了补救旧秩序崩塌带来的失序,诸子为此开出了许多药方。勤政、变法、重农、富国、强兵,这些新对策无不体现了华夏先民对人类政治规律的敏锐观察与深刻理解,许多治国思路在两千多年后的西方学说中仍然可以看到类似的对应物。但对于周朝的法治秩序而言,这些药方造成的问题要比他们解决的问题更多。周朝的法治是一种自治,法律不是刻在石碑铜鼎上,而是刻在一群君子大人的心中,没有法曹拿着鞭子时时刻刻监视逼迫他们执行,维护法治秩序依靠的是他们自律的慎独精神。但诸子开出的药方建立的却是一种他律的政治,变法者们重视的,不是礼的精神,是法律(刑)本身。
对于变法者而言,既然法律是治国之重器,那么缺乏明确、公开、理性的法律体系这一事实本身,就足以解释为何世风日下,而当务之急也没有比抓紧立法更重要的了。子产将郑国的刑法铸在鼎上,向天下公布。子产很克制,据说他的立法是建立在整理三代良法的基础之上的,这种克制甚至赢得了孔子的赞美。但此举仍然遭到了当时贤明之士的呵斥。晋国大夫叔向批评道:“昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。”先王议事,需再三衡量,而并不是通过援引事先的立法来裁判,之所以这样做,是害怕民众“有争心”。宗法制是周朝封建社会的纽带,礼的精神是用来认同与感化的,如果事事都绕开礼的感化而直接用刑,那礼也就形同虚设了,宗法制这一纽带也就存在断裂的危险。因此即使子产的立法确实是立基于三代良法,但从长远看,这种行为动摇了宗法制的根基,进而威胁到了周朝的法治。
立良法而危及法治,这看似矛盾,在人类法治史上却并不鲜见。叔向以《禹刑》《汤刑》《九刑》的制定为前车之鉴也许存在史料争议,但人类的历史上,公认的良法颁布之后却未必跟随的是长治久安的法治时代。梭伦、克里斯提尼与伯里克利的一系列改革将希腊带入辉煌的“轴心时代”,但距离陷入永远的一蹶不振也就只剩下一代人的时间;《霍尔滕西法》一举解决了困扰罗马共和国多年的平民身份问题,民众会议的立法越来越频繁,但却依然无法阻止共和国一步步走向内战;更不要说著名的《国法大全》进行编篡时,罗马帝国已经退化为拜占庭;而围绕着对这部《国法大全》的研究,中世纪的法学家们发展出了富含理性精神的罗马法学,但如此理性的罗马法学却成为西欧专制君主从封建宪制的约束中挣脱出来的最好工具。
由此可见,认为立良法能增进法治是一种将现代法治观念直接附会于其他时代的误会。这种误会起源于现代法治观中的单一法源论,认为只有法律实证主义式的立法者所订立的规则,才是实在法,其他规则只能算是道德。而纵观古今中外法律史,唯有一个个有名有姓的立法者/机构、一部部蔚为大观的法典,才能满足现代人的胃口,否则连上法学教科书的资格都没有。
这种对其他法源的选择性无视遮蔽了古代社会法治秩序的全貌。与现代法治相比,周朝法治的独特性,在于礼与刑的关系,礼是原生性的,刑是补充性的,所谓失礼则入刑,刑是礼未能被自觉遵守的情况下,需要强制执行的最终保障手段,是社会失序之后进行补救的不祥之物。正常情况下,礼应该是运转自如的。但在现代人看来,只有刑才是符合现代标准的法律,礼会被归为一种道德,从而将礼治视为德治,并将其与法治相对立。这种观点将礼崩乐坏后的补救措施视为法治的精髓,忽视了西方法治概念中良法善治的内涵,不仅误解了周朝的法治,也误解了西方的法治。
礼与现代法治规范相比区别最大的地方,并不是其规定是否是合理的,而在于礼的存在形式完全不同于现代法律。礼是宗法制的骨架,这骨架的每一个关节,都是基于血缘、基于亲情、基于那种人天生就能理解的人之常情。以此为基础,将九州与朝野联结成了一个庞大的超血缘共同体。因此,礼的学习是头等大事,年轻一代通过学习历史、参与大大小小的祭祀和军事训练,来习得礼的精神。礼不是拿来背的,而应该是被信仰的。礼不可以被化约为调整利益的政策工具,舍不得羊必将使礼形同虚设。与其说天子是统治者,不如说礼雄踞于包括天子的每一个人之上,上至天子,下至普通国人,都得按照礼来统治,每一个人只需恪尽职守礼所赋予他的责任即可。周宣王以天子之位欲料民于太原就被视为僭权,在礼的安排之下,并不存在“治理”这种东西。换句话说,如果出现了大量的治理现象,即便是法治秩序仍然能够得到维系,仍然可算是礼崩乐坏的先兆。
管仲、晏婴等能臣的登场一方面展现了周朝的治理技术日趋成熟,另一方面也说明礼的秩序已经力不从心,无法自持。出礼则入刑,立法活动迫在眉睫。子产虽知立法乃不祥之兆,但仍为自己辩解道:“若吾子之言。侨不才,不能及子孙,吾以救世也。”礼治摇摇欲坠,救世压倒一切。
自此,从子产铸刑书到晋国铸刑鼎,再到李悝、商鞅大刀阔斧地变更旧有制度,法律变得越来越理性化,治理技术成为了王侯大臣的职业基本功,农业成为天下之本,军事潜能被最大程度地开发出来,这一切变化放在二十世纪都会被认为是极大的进步。然而,周朝的礼崩乐坏却随着这些药方的适用,愈发不可收拾了。自觉守法的宋襄公显得那样迂腐,日后逐渐沦为人们的笑柄;克己复礼的孔子显得那样不合时宜,他在周游列国后对国人越来越失望,并作出了一个违背祖宗的决定——有教无类,在国人彻底丧失对礼的精神的理解之前,尽可能将其传授给更多的人。也许老人家亲自把关还能发掘出颜回这样的贤才,但几代人之后终究还是遇到了李斯,给了周朝封建制最后一击。(作者张玮麟:法学博士,中北大学人文社会科学学院讲师,全国外国法制史研究会理事)