李震宇

　　一、问题的提出
　　犯罪对象的表征本身具有迷惑性，行为人所感知的犯罪对象在客观上未必与真实状况相符，例如走私犯罪。代购或有偿或无偿为他人携带物品出入境的行为本身蕴含走私违禁品的风险，尽管其一般仅是盈利目的或是情谊行为。
　　可见，故意犯罪中存在对行为人“明知”与否判断的困境：当行为人所感知的行为对象与真实的行为对象存在冲突、但存在“似乎知道”的两难情形时如何取舍进而判断其究竟是否“明知其行为会发生危害社会的后果”的问题亟待解决。为此，司法解释常根据行为人“应当知道”而实现“明知”的证成。但这一做法也面临争议，反对者认为“应当知道”其实是“不知”，苛以行为人不知的故意责任模糊了故意与过失的边界。
　　本文认为“应当知道”的规范性本质符合“明知”的内涵。为论证这一观点，将首先明晰“明知”的解释学内涵，以及分析“应当知道”规范性本质，厘清“应当知道”与“明知”的关系，论证其认识归属。
　　二、“明知”的刑法解释学内涵
　　“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是我国刑法总则对“明知”的规范依据。就“明知”二字的构造而言，“明知”在“知”之外更加以限定是“明”的。这一看似冗余的“明”字是否对理解“明知”有独立性价值是文义解释优先性的要求。
　　任何成文法的规范用语始终不能脱离其被书写的文字的语言环境而成为法学的一家之言。《商君书·定分》：“法令以当时立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而无私，奈何？”虽然不同的译著家对“明知”有不同的阐释，例如“明白地了解”[1]或者“明确了解”[2]，但都以“明”修饰“知”，基本符合偏正结构有主次之分的要求。对“明”的修饰作用可以有多种理解，除《商君书》的“明白”侧重于对知道程度的修饰之外，还存在“明知故犯”的道德谴责等多种解释可能。
　　但是结合“故意”的构造，“明”的限制作用其实可以忽略。“故意”由认识因素和意志因素构成，后者包括希望或者放任危害结果的发生两种情形。边沁将“放任”阐释为“当后果虽在意中并似乎很可能随行动而来，但产生它的前景不构成上述链条的一环时，它便可说是间接有意”[3]，强调其间接性。既然危害结果的发生本身是附带性的，那行为人在行为时是否对此危害结果“明确”知道对于行为人本人而言其实处于可有可无的地位，此时的行为人对危害结果的认识处于“确知”与“或知”的中间地带。目前的通说是认识与意欲的统一说，过分强调“明”的限定作用其实否定了间接故意的存在空间，不能与意欲因素衔接。
　　因此，“明知”的解释学结论首先应当是“知道、认识到盖然性”。张明楷教授主张：明知是一种现实层面的认识，没有必须将明知中的“明”作为一个定语限定“知道”[4]。笔者基本认同这一结论。但需要注意的是，舍弃“明知”语义解释中“明”的修辞内涵是因为刑法规范对认识因素的阐释过于简练，并未对直接故意与间接故意区分界定。为实现“明知”概念在故意犯罪中的一致性，取其最大公约数的折衷方案。
　　三、“应当知道”的规范性本质剖析
　　在刑事规范层面，“应当知道”多见于司法解释。但是司法解释并未总括性地将“明知”解释为“知道或者应当知道”，而是仅就某个或某类罪名个别强调了“知道或应当知道”应当认定为“明知”。对个别罪名强调的“应当知道”与总则“明知”之间的关系存在两种解读方式：注意规定或者特别规定。究其根本，其实是对“应当知道”的规范性本质认识不一致，存在“不知论”与“知道可能论”两种观点。
　　（一）“不知论”
　　“不知论”主张“应当知道”是以不知道为前提的[3]，否定了行为人在行为时的明知，本质上是“不知”的。认为直接将“应当知道”与“明知”并列存在模糊过失犯罪（疏忽大意的过失）与故意犯罪边界的风险。因为即便在应当知道且能够知道的前提下，仍存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形，而后者属于应当预见的过失犯罪[4]。
　　但这并未回应两个问题：一是规定“应当知道”的司法解释多规定“有证据证明行为人确实不知道的除外”，这表明“应当知道”的规范内涵本身排除了“应当知道且能够知道、但事实上仍不知道”这一情形，并不存在模糊故意与过失的风险。二是既然罪过是认识要素与意识要素的统一，即便认识要素相近，故意“希望或放任”与过失“避免”的意志要素也足以将二者区分。从根本上讲，“不知论”追求“应当”在过失犯与故意犯中的含义保持一致[5]，造成了“应当知道”与“应当预见”的语义混同，其实违背了有权解释的规范内涵。
　　（二）“知道可能论”
　　“知道可能论”主张从有权解释中的“应当知道”规定来看，大多数作为基础事实的列举情节与作为待证事实的“知道必然（是）”之间并不存在坚实的常态关联，而更可能指向“知道可能（是）”[5]。
　　所谓“知道可能”，是行为人知道自己的行为可能发生危害社会的结果[4]。此处的“应当”是对命令规范的表述，表达了一种在感性世界产生行动的理性命令[6]。所以，“应当知道”强调行为人在某种情况下知道一定事实就必然认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，其规范性本质符合“知道可能”的本旨。
　　如《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的”的情形只能证明行为人有知道运输毒品的可能性。行为人在知道“报酬不同寻常或者不等值”这一违背市场规律和一般理性人的事实后，必然对其携带的物品产生怀疑，存在概括的知道。主观事实的证明本身在一定程度上依赖于客观事实。如若不处罚，只要行为人在对其携带物品产生怀疑时回避获知物品的信息或者在案发后坚称自己不知即可脱罪，其实变相消解了行为人在处于犯罪边缘时向国家机关报告的积极性。正因如此，有观点认为：“在应当知道这一术语中，人们实际上想要描述的是一种不同于确切知道的认识状态[7]。”
　　但是该观点也面临着“有罪推定”的诘问。刑事实体规则确定的是一个抽象的“应当知道”概念，在证明阶段存在落实难题。司法机关往往根据部分案外事实，例如行为人收取的费用数额、是否采取了逃避检查的手段、在被查获时是否有异常的表现以及其他情况，就推定行为人应当知道自己携带的是毒品[8]。先入为主的办案方向在事实上就排除了“但有证据证明确属被蒙骗的除外”的出罪可能。尽管司法解释在建构“应当知道”概念时已经极力避免这一问题，但是实践中仍应注意具体落实，避免司法处置的不当反噬规则的正当性。
　　四、“明知”与“应当知道”关系的规范论阐释
　　《中华人民共和国刑法》规定“明知自己的行为会发生危害社会的后果”，“会发生”是指知道结果发生的“盖然性”。
　　将“明知”理解为“知道盖然性”符合其在司法实践中的证明效果，“明知”的证成只能达到“知道盖然性”的效果。明知是事实的知道，是主观见于客观的事实，不具有客观事实的外在形态可以作为证明依据[3]。从证明的角度，若要实现“明知确切”的证成是极其理想的状态，毕竟行为时“知或不知”始终是行为人的内心状态，而对案件事实的侦查和证明永远滞后于案发过程，只能使其“可能性”趋近于“盖然性”，甚至达到“必然”。
　　既然所谓“盖然性”只是更大的可能性[9]，那么，“应当知道”究其根本并非将不知拟定为明知。又因为司法解释的范围列举“应当知道”的情形本身比较翔实，并未超出“用于证明行为人知道可能”的范畴，且达到“盖然性”的要求。不论是对认识论持“可能性说”，即施罗德主张的“只要对结果发生的可能性有具体的认识，而仍然实施行为，就具有故意”；还是持“盖然性说”，即要成立故意，不仅需要认识到结果发生的可能性，而且还应当认识到其盖然性[3]，都认可“应当知道”是“明知”的应有之义。
　　以性侵幼女案为例，行为人是否“明知被害人系不满十四周岁幼女”的待证事实本身就需要通过被告人供述、被害人陈述、案发前是否有第三人告知被告人、双方是否在案发前认识等证据证明。司法解释所列举的被害人的“身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等”属于社会风俗、生理状况等判断行为人是否明知被害人是幼女的经验法则。即便司法解释不作规定，在处理案件时也应考虑这些情况。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”。本文认为，司法解释对“应当知道”情形的强调，恰好重申刑事诉讼的证明要求，限制法院在判案时因囿于“明知”的主观事实特征而过分依赖法官的自由心证擅断行为人的罪过心理[8]。
　　司法解释本就不应超越权限行“造法之实”，而是应当就法律本身进行解释。在判断“应当知道”是否模糊了故意犯罪与过失犯罪边界时，应当先假设司法解释并未超越刑法并穷尽解释方法说明。
　　总之，“应当知道”主要是指“知道可能”，而“知道可能”原本就在“明知”的涵摄范围内，并未改变“明知”的待证事实。在演绎推理的逻辑框架下，其结论也应保持一致。“应当知道”并非将“不知”推定为“明知”，而是符合“明知”解释性内涵，即事实层面的“知道”。
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　　[9]陈家林.外国刑法通论[M].北京:中国人民公安大学出版社.2009.
　　（作者系中国政法大学中欧法学院2024级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法）