孙伟乐

　　从《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对非法集资犯罪处罚力度的提高可以看出，是针对近年来愈发猖獗的非法集资行为予以严惩来回应社会预期的现实需要。这次修正案与一些学者主张对这一罪名限制甚至除罪化的观点形成鲜明对比，引发了学界与实务界的广泛关注和辩论。总体而言，目前阶段我国在非法集资领域的体系性规制程序相对薄弱，监管部门之间缺乏有效的协同机制。非法集资的风险治理主要集中在专业领域的法学理论研究上，却忽视了对金融活动内在规律的深入认识。在当前金融安全的视角下，应该以防范和化解重大金融风险为基础，重新塑造非法集资犯罪的法益保护和犯罪构成要件，以期实现对非法集资犯罪的规范适用。

一、规制非法集资行为的本质是为了防范化解金融风险

　　一般认为，非法集资犯罪的犯罪客体为金融管理秩序，旨在维护银行业存贷业务经营的专属性，规范民间金融，保护银行业的发展，但近年来此观点频频受到学界质疑。应当承认，我国现在处于社会转型阶段，在防范化解金融风险大背景下，有论者认为非法集资犯罪之保护法益应顺应时代发展，将其变更为公众的资金安全。又如，有论者基于非法吸收公众存款行为，极大提高了挤兑风险与坏账风险，提出金融风险防范说。应当指出，传统存款管理秩序说保护银行业务的专营性，忽略了金融行业本身所具有的风险，亦严重抑制了金融业的创新发展，与金融业深化改革的趋势相悖，受计划经济影响所设立的抽象保护法益已然不符合当下时宜；公众资金安全说立足于将抽象的社会法益细化为个人法益，而实际上背离了立法者对非法集资犯罪的体系定位，如遵循此观点难免会将所有犯罪的保护法益都归属于个人法益，从而使得社会法益公法益丧失存在空间。金融风险防范说从实质解释论出发，对传统金融管理秩序法益进行实质解释，规制非法集资行为从形式上看是为了维护存款管理秩序，但追根溯源是为了防范风险，防止公众存款遭受挤兑和坏账风险。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第176条新增第3款退赃退赔从轻减轻条款，表明风险可控，法益受损程度降低。故此，金融风险防范说更加符合对当下非法集资犯罪的法益认定，亦能厘清罪与非罪之界限，更具有理论合理性与实务操作性。

二、非法集资犯罪的构成要件要素应符合保护法益的目的

　　“存款”为特殊概念，应严格区别于吸收资金，如仅以吸收资金还本付息为由认定犯罪，则会偏离非法集资犯罪不法的本质。正如有学者谈到：将确有合理的融资需求但苦于无法从正规渠道获取资金从而转向正规渠道之外其他手段获取资金的行为也纳入打击范围，未能为民间金融的合法化预留空间。吸收存款是具有授权背书和具有从业资质的银行业务，与吸收资金的行为存在本质差异。行为人吸收存款后从事货币、资本经营活动时，应以犯罪论处。若吸收资金后从事正常生产经营造成投资人资金流失的，如不具有欺诈的故意，应当归为民事法律行为，归民事法律所调整；具有欺诈的故意，则可以考虑以诈骗罪等财产犯罪论处。
　　补位资金用途以合理界分生产经营活动、民间借贷与非法集资犯罪的界限。非法集资犯罪的保护法益是为了防范化解风险，防止公众存款遭受挤兑和坏账风险，是防止吸储放贷的货币、资本性经营，吸收资金用于生产经营类行为其应当归民事法律所调整。吸收资金并不属于银行业金融机构的专属，正常的生产经营活动、民间借贷等都具有吸收资金的主体资格。《中华人民共和国刑法》第176条之所以表述为非法吸收公众存款，而不是资金，表明行为人所从事的是金融业务。司法实践中即使行为人对社会公众进行集资，但并不从事信贷金融类业务，而是用于生产经营活动的，即便行为人承诺保本付息，并不会对金融安全造成实质损害，不宜认定为非法集资犯罪。

三、以防范化解金融风险为视角界定犯罪行为类型

　　限定非法集资犯罪的处罚范围已然无法撇开行为类型的认定标准来探讨。换言之，应当在严惩非法集资行为的阶层式罪名结构中框限构罪行为类型，以限缩处罚阈界。譬如，并不具有欺诈欺骗故意的正常借贷关系，即为正常的民间融资，行为并不会危害非法集资犯罪的保护法益。即便融资后资金链断裂以致无法挤兑，亦属于金融市场正常风险，不应当认为如正常给付入股就是合法经营，而反之则以犯罪论处。非法集资犯罪的行为类型定性的内核在于非法性和虚假意思表示（即欺诈），如行为人初始是真实意思表示的生产经营、民间融资等行为，即使后续因为经营不善导致无法如期履约或给付，不属于非法集资犯罪的规制对象，如主观上具有非法占有他人资金之目的，则以诈骗类犯罪论处。（作者单位：贵州财经大学法学院）